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"배임죄 해석, 제한적으로 해야"
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2014-12-23 02:41:00
"배임죄 해석, 제한적으로 해야"
대법원 형사실무연구회 심포지엄서 제기


배임죄에서 손해발생의 위험이 있는 경우까지도 손해가 발생한 것으로 보고 처벌하는 것은 배임죄의 적용을 부당히 확대하는 것이므로 지양해야 한다는 주장이 나왔다. 형벌의 확대해석을 경계하고 민사문제에서 형사법 개입을 자제해야 한다는 취지다. 이는 대법원 판례 태로를 정면으로 비판한 것이다.

특히 이같은 주장은 최근 대기업 총수들이 회사에 손해 발생의 위험을 끼쳤다는 이유로 배임죄로 기소돼 처벌받거나 재판을 받고 있는 중에 나온 것이어서 주목된다.

허일태 동아대 로스쿨 교수는 대법원 형사실무연구회(회장 김신 대법관)가 지난 15일 서울 서초동 대법원 청사 4층 대회의실에서 '배임죄 해석의 나아갈 방향'을 주제로 연 특별 심포지엄에서 이같이 주장했다.

대법원은 배임죄의 손해의 개념에 대해 "현실적 손해를 가한 경우뿐만 아니라, 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다"는 것이 판례(96도1606)의 입장이다. 그 근거로는 배임죄는 침해범이 아니라 위태범이기 때문에 단순한 재산악화의 가능성도 재산상 손해의 개념에 포함된다는 것이다.

하지만 허 교수는 배임죄의 성질을 위태범으로 보면 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려가 있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 경우까지 재산상 손해가 돼 배임죄의 성립을 부당하게 확장하게 된다고 주장했다.

현실은 신용경제를 기반으로 하고, 경제거래상 위험은 항상 존재하기 때문에 손해발생과 손해발생의 위험을 동일시하면 거래 실제와 부합하지 않고 배임죄만 확대한다는 것이다.

허 교수는 "배임죄가 성립하려면 '이익을 취득해' '손해를 가한 때'라고 형법에서 명시하고 있고, 배임죄의 미수범도 처벌하고 있다"며 "기수범이 되려면 타인의 사무를 처리하는 자가 배임행위를 실행해 본인에게 손해를 가하고 이로 인해 이득을 취해야 하는데, 이는 손해의 발생을 뜻하지 손해의 위험을 의미하지 않는다"고 지적했다. 이익취득은 손해를 가해야 가능하기 때문에 손해를 초래할 위험만으로 곧바로 이익 취득이 이뤄지는 것이 아니라는 것이다.

그는 "단순한 재산상의 손해 발생위험으로 배임죄의 기수범으로 파악하는 것은 배임죄의 미수범을 두는 이유를 박탈하는 결과가 된다"고 강조했다.

다만, 허 교수는 손해발생의 위험이 손해발생과 동등한 정도의 위험을 초래한 경우에는 손해발생으로 파악해도 무방하다고 말했다. 예를 들어, 조합의 전무가 근저당권이 설정돼 있는 부동산을 시가를 다 주고 매수한 경우, 재산상 채무부담이나 채무변제능력을 상실한 자를 위한 지급보증 또는 채권자의 담보상실 등은 경제적 관점에서 볼 때 현실적 손해라고 평가해도 타당하다는 것이다.

토론자로 나선 강동욱 동국대 법과대학 교수도 "기업에 대한 은행의 대출이나 모험투자를 할 수밖에 없는 기업의 경영행위에 있어서 경제적인 관점에서 재산상 손실의 위험은 항상 내포돼 있다"며 "손해발생의 위험을 손해발생에 포함해 해석하는 것은 모험투자나 이러한 사업에 대한 은행의 대출행위는 후에 사업이 성공하거나 대출이 완전 변제돼 재산상 손실이 발생하지 않는 경우에도 투자당시나 대출당시를 기준으로 배임죄가 성립하게 되는 불합리가 발생할 수 있다"고 말했다.

(발췌: 2014. 12. 18. 법률신문)

 
 

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